Іван СЕРВЕЦЬКИЙ,

доктор юридичних наук,

доцент, професор кафедри

спеціальної техніки та

оперативно-розшукового

документування НАВС

 Оперативне ініціювання - зброя проти корупції

То хто такий високопосадовець?

Напевно, перебуваючи під особливим враженням від прочитаної книги Івана Багряного «Сад Гетсиманський», я вистрілив, немов з кулемета, фразою: «Я написав статтю для того, щоб садити таких, високопосадовців як ви, і вам подібних». На другий день ректор академії підписав наказ про моє звільнення з посади. Очевидно: це «авторська» розплата за розробку механізму оперативної перевірки високопосадовців шляхом вручення їм предметів «хабаря» «прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою» (ст.368 ККУкраїни).

Збороти корупцію наразі можна, зокрема, завдяки впровадженню нових науково-технічних розробок у галузі оперативно-розшукової діяльності, підкріплених докорінними змінами законодавства.

Варто зауважити, що в КК України немає самостійного розділу щодо відповідальності посадових осіб за корупційні діяння, що унеможливлює застосування нової методики чи техніки як доказів у кримінальному судочинстві.

Науковці давно працюють над удосконаленням комплексного оперативного документування та збору доказів. Разом з тим цей процес має певні особливості й повинен будуватися на принципах оперативно-розшукового права, бо є негласним. Одна з таких операцій – оперативне ініціювання (ОІ) за правилами негласного розслідування, дозволило б успішно протидіяти високопосадовій корупції.

ОІ – вручення предметів, речей високопосадовцям, які стали на шлях зрадництва інтересів служби, вчиняють посадові й службові злочини, вдаються до протекціонізму, насаджають суспільству протизаконні схеми, сприяють організованій злочинності.

Було б доцільно доповнити ККУ розділом «Корупційні діяння, вчинені службовими й посадовими особами», статті якого передбачають склади такого злочину, як корупційні діяння, спрямовані на насильницьку зміну чи повалення конституційного ладу; а також пов'язані із: медичною діяльністю; посяганням на свободу людини; перешкоджанням здійсненню виборчого права; порушенням особистих прав; перешкоджанням професійній діяльності тощо. Водночас із запровадженням нових складів злочинів вимагає перегляду і розширення поняття «прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою». Приміром, закон не прописує багато корупційних випадків, де «прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою». є «віртуальні» гроші. Отже, аби боротися з явищем, треба чітко визначити сутнісний зміст корупційних діянь, пов'язаних з привласненням, розтратою, заволодінням, одержанням, вимаганням.

Інша проблема – визначення поняття «високопосадовець».Посадовими особами відповідно до Закону України «Про державну службу в Україні» вважають очільників державних органів, їхніх заступників й інших службовців, на яких нормативно покладено організаційно-розпорядчі, консультативно-дорадчі функції. У ст. 25 цього закону зазначено посади, які вважатимуть високими, а особи, які їх посідатимуть, вважаються високопосадовцями.Але потрібно визначити особливий статус високої посадової особи в державі, яка має відповідати низці визначальних умов. Зокрема, це особливі статус і порядок призначення, юридичні права й обов’язки, спеціальні обмеження тощо. А також запровадити Кодекс честі високопосадовця – документ, де вказані права, обов’язки, обставини, що передбачають відповідальність. Це угода з державою, що передбачає зобов'язання перед президентом, парламентом і народом України та обізнаність з тим, чого він не управі робити.

Високопосадовець має знати, що постійно перебуває під пильним оком громадян, колег і оперативних підрозділів, створених для цього в МВС чи інших правоохоронних структурах. Останніх варто наділити правом здійснювати оперативну перевірку. Згідно із законом «Про ОРД», її можуть проводити винятково за фактом порушення високопосадовцем узятих письмових зобов’язань. Причому її «ціллю» повинні бути не конкретні особи, а визначені нормативно посади. «Рушійним» моментом тут стають визначені згаданим вище законом нешироко оприлюднені підстави (скарги, ревізія, аналітична робота). І таку перевірку доцільно здійснювати в рамках операції, ініційованої оперативним підрозділом, приміром, Антикорупційним Бюро.

Доцільно визначити сутність ОІ. Тобто, спеціальної оперативно-розшукової операції, здійсненої оперативними працівниками ОВС чи іншими особами, наділеними таким правом, у процесі фіксування вручення держслужбовцям, які обіймають високі посади, за узгодження з прокуратурою й санкції суду, предметів, речей, документів, зокрема, заборонених до обігу.

Операція чи провокація? Час визначатися

Опитування оперативників засвідчило: понад 53,3 % респондентів переконані, що ОІ є спеціальною оперативно-розшуковою операцією, а 23,3 % вважають її провокацією.

На запитання, який оперативний підрозділ повинен проводити ОІ, 10 % опитаних вказали на ГУБОЗ, 6,6 % – зауважили на Антикорупційне бюро, а 86,6 % стверджують, що це компетенція всіх оперативників.

Щодо кола осіб, стосовно яких варто здійснювати ОІ, 6,6 % опитаних вважають, що це керівництво Кабміну, Верховної Ради і Адміністрації Президента. 13,3 % додали очільників областей, а додатково на кермаників районів вказало понад 53,3 %.

Близько 90 % переконані, що матеріали операції варто використати у кримінальному судочинстві. Стільки ж респондентів наполягають: варто легалізувати матеріали, здобуті таким чином. На запитання, в якому об’ємі доцільно легалізувати інформацію, 30 % опитаних зазначили, що повністю, 33,3 % – частково, 3,3 % не погодилися з варіантами відповідей. А 96,6 % вважають: на часі розроблення універсальних оперативно-процесуальних документів.

Закон має і викривати, і захищати

Злочинні дії високопосадовця бувають як активні, так і пасивні. У першому випадку його набагато простіше притягнути до відповідальності (наприклад, на плівці зафіксовано, як він каже куди покласти чи переказати гроші, на який рахунок, який предмет купити тощо). Пасивність полягає у злочинній бездіяльності. У такому разі посадовець замовчуватиме факт вручення предметів, речей. Або, виявивши такого «хабара» «прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою», певний час не сповіщатиме про те відповідні органи, а опісля скористається цими речами, що доказуватиме незаконну бездіяльність.

Зазначимо: громадяни почасти провокують високопосадовців. І тут закон повинен стати на захист останніх запровадивши законодавчу норму. Якщо такий керівник виявить якийсь пакет, предмет, що не належить йому, він, не торкаючись знахідки, має викликати охоронний підрозділ аби фахівці здійснили комплекс відповідних процедур.

Корупційні дії високопосадовця інколи тривають роками. Тоді для вжиття адекватних заходів вистачить лише одного факту. Причому, це не обов'язково притягнення до кримінальної відповідальності. Якщо в процесі оперативної перевірки виявиться, що фігурант схильний до скоєння злочину, суд може звільнити його від такої відповідальності, однак обов'язково усуне від посади. Підставою стане адміністративне впровадження і рішення у справі.

КК України визначає провокацію підкупу (ст. 370 провокація підкупу). Провокація підкупу, тобто свідоме створення службовою особою обставин і умов, що зумовлюють пропонування, обіцянку чи надання неправомірної вигоди або прийняття пропозиції, обіцянки чи одержання такої вигоди, щоб потім викрити того, хто пропонував, обіцяв, надав неправомірну вигоду або прийняв пропозицію, обіцянку чи одержав таку вигоду як свідоме створення службовцем обставин і умов, що зумовлюють пропонування... З огляду на цю норму, дії оперативників, які дають чи пропонують через третіх осіб неправомірної вигоди для викриття «нечистих на руку», перебувають на межі закону. І прокуратура управі відкривати за такими фактами провадження. Але тут є колізія – провокація підкупу закладена в самому законі: якщо в оперативника немає об'єктивної можливості діяти інакше, він приймає суб'єктивне рішення. А це вже порушення, бо не є нормою закону. До того ж така «творчість» може бути помилковою, упередженою. Помилки можна виключити, створивши чітку систему: суд дає санкцію, прокурор – наглядає, сищик – здійснює й технічно документує процес. Результати передаватимуть на розгляд суду, який вирішуватиме, чи є склад злочину й чи законно здійснено захід. За таких умов жоден оперативник не піде на порушення.

Як планує працювати оперативник, ніхто не управі проконтролювати. КК України визначає право міліції на оперативно-розшукові заходи, Закон «Про оперативно-розшукову діяльність» дає підстави для їх здійснення, але і досі немає чіткого їхнього переліку. Отже, все, що робить оперативник у цьому напрямі, він робить на власний страх і ризик. Оперативна перевірка будь-якої інформації, зокрема, щодо високопосадовців, має бути одним з оперативно-розшукових заходів, але в законі «Про ОРД» такої норми немає. Якщо ж узаконять оперативну перевірку, ні прокуратура, ні посадовець не зможуть заявити, що оперативник порушив закон, удавшись до недозволених дій.

Процедура вимагає осучаснення

Те, що оперативники роблять щодня до початку кримінального провадження, залишаючись при тому незахищеними, в країнах розвинутої демократії давно узаконено. Так, у США визнано доказом магнітофонну плівку, мікрочіпи й інші електронні носії, на яких зафіксовано факти протиправної діяльності. Будь-хто (не обов'язково правоохоронець), хто використовує ці техзасоби, письмово підтверджує зобов'язання добровільно застосувати їх, записати розмову й засвідчити в суді. Переданий у відповідні органи запис розшифровують і в суді той є доказом у кримінальній справі. У нашій практиці доказом є протокол з належними додатками, складений уповноваженими особами. Отже, ні плівка, ні те, що записано на ній, не можуть виступати як доказ, якщо громадянин або оперативний працівник до початку кримінального провадження здійснив такий запис. Більше того, Конституційний суд у своєму рішенні № 1-31/ 2011 від 20 жовтня щодо одержання доказів у кримінальній справі в результаті здійснення оперативно-розшуковій діяльностіположенняст.62 Конституції України, відповідно до якого не може ґрунтуватись на доказах, одержаний незаконним шляхом, слід розуміти так, що обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися  не фактичних даних, одержаних в результаті оперативно - розшукової діяльності уповноваженою особою на те особою без дотриманні конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із, застосування заходів, передбачених  Законом України «Про оперативно – розшукову діяльність», особою не уповноваженою на здійснення такої діяльності. Тобто, в американському правосудді первинним, а отже доказом у справі, є магнітний носій, а вторинним – протокол й інші процесуальні документи. В українському правосудді все навпаки. Суд заслуховує пояснення щодо записів, навіть прослуховує їх, але суддя на власний розсуд вирішує, будуть ті доказом чи ні. Якби вітчизняне законодавство закріпило норму, що безпосереднім доказом є магнітні й інші електронні носії, отримані до початку кримінального провадження оперативним працівником або будь-якою особою це кардинально змінило б ефективність у боротьбі з корупцією та організованою злочинністю.

Чому питання, яке стало темою цього матеріалу, давно щезло як проблема у країнах розвинутої демократії? Відповідь проста: тому що там до дрібниць розписані процедури, виконувані службовцями. Кожен високопосадовець знає, що йому дозволено, а що – ні. Він упевнений, що держава оберігає його, захищаючи від провокацій. Важлива деталь: при цьому захищений і той, хто має стежити за додержанням чиновниками закону. З конкретними пропозиціями тут виходили вітчизняні фахівці-правознавці й практики. Втіливши ці розробки, можна набагато результативніше долати корупцію, забезпечити керівникам високого рангу поле для чесної і прозорої роботи, а тих, хто став на «криву доріжку», оперативно викривати. Справа за «дрібницею»: втілити все це в життя…

Важливо